原告（未成年人）因在家与父母交谈、游戏无障碍，在学校不与人交谈，不与他人交流，陌生人与其交流、打招呼就会产生恐惧，于年3月到被告就诊。被告安排中医科医生胡某进行诊治，诊断为社交恐惧症，并开具了小儿智力糖浆、痫愈胶囊、经颅磁治疗30分钟×2次，就医当天，被告为原告做了两次经颅磁治疗，每次30分钟。另查明，被告为原告进行经颅磁刺激治疗前，未测试运动阀值。另主治医生胡某是中医专业，不具备执业儿科和内科的资格，被告却安排胡某医生超执业范围诊治。
年6月，原告以失神、发笑两月，医院就医，诊断为痴笑发作。后原告因失语性癫痫（症状为失语、失神、失眠、发笑），无法正常上学，尚在继续治疗中。由于目前尚未评定伤残等级，故仅请求被告赔偿医疗费.68元、护理费元。
裁判结果法院生效裁判认为：医疗行为具有一定特殊性、复杂性、专业性，在原告鉴定申请被驳回的情况下，法院无法就医疗行为与癫痫发作之间存在因果关系作出认定，据此判决：驳回原告进行的诉讼请求。原告不服提起上诉。二审法院审理认为，综合《全国医疗服务价格项目规范》及相关医学书籍可以认定，经颅磁治疗之前应测试运动阈值，但被告治疗前未进行运动阈值测试；对该治疗可能引发癫痫这一普通患者关心的敏感信息，也未与患者充分进行交流；且为杨某治疗的医生系超范围执业，该院在医疗过程中确有不当行为，应承担相应侵权责任，遂改判撤销一审判决，判令被告赔偿上诉人原告医疗费.9元。
案例评析在医疗损害纠纷案件审理中，医疗过错认定，以及过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小的判断是审理的难点所在。通常情况下，对于过错以及因果关系的判断往往需借助鉴定予解决，但在医疗鉴定无法做出的情况下，法院是否就无法对医疗过错及其损害后果做出认定。本案中，虽然缺乏鉴定机构对医疗过错及因果关系的鉴定结论，但法官根据侵权认定的一般思路，合理考虑医疗行为的自身特点规律以及医疗机构在诊疗过程中应承担的诊疗义务，综合在案事实对是否存在医疗过错、及相应损害赔偿责任做出认定，实现了对患者合法权益的有效保护。
一、医疗过错鉴定不是认定医疗过错的唯一依据
医疗机构的诊疗行为有无过错，及其与患者损害后果有无因果关系、原因力大小等事实认定，是法院准确适用法律的前提，但因医疗损害赔偿纠纷案件涉及较专业的医学知识，法官无法对以上事实作出准确的认定，需要通过鉴定程序来解决。这一特殊性一方面表明医疗损害鉴定在医疗损害纠纷案件审理中的重要性，同时也易使法官在实践中产生对医疗过错鉴定的过分依赖。就实质而言，医疗损害鉴定结论属于证据的种类之一，其本身只是为了辅助法官厘清事实适用法律，明确医疗机构是否承担赔偿责任以及赔偿金数额范围。在没有医疗鉴定或医疗鉴定无法做出的情况下，并不意味着法官无法做出判决。
医疗损害本质上属于侵权行为，医院诊疗行为是否存在过错，以及与损害后果之间是否存在因果关系，应根据侵权行为的构成要件进行判断。一般情况下，按照相关医院在诊疗过程中行为有过错、或是具有侵权法规定的推定过错的情况下，即使没有鉴定结论，法官也可医院存在过错。在判定过错的基础上，可结合案件事实判断过错的参与程度，进而确认赔偿损失的范围。
二、缺乏鉴定结论情况下医疗机构过错的判断依据
在缺乏鉴定结论的情况下判断医疗机构有无过错，基本思路应是就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否采取避免结果发生的适当措施而判断，如医疗机构未尽到相应的注意义务，则可推定其存在过错。侵权责任法对医疗机构实施诊疗行为规定了相应的义务，如该法第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”。第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行*法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”综合以上规定可知，医疗机构对患者进行治疗时的义务包括：遵守基本诊疗规范，具备实施医疗行为的资质，履行相应说明义务和适当的诊疗义务。
具体而言，注意义务可分以下几个层次进行判断：其一，是否符合法律法规或规章对具体医疗行为的操作规范与基本要求，如成文的法律、法规、规章及各种诊疗护理常规、各项工作制度等。其二，是否达到诊疗所需的医疗水准和应有的技术。即医务人员实施诊疗行为时，应具备符合诊疗要求的相应资质、专业知识与技能等，达到具有相应医疗专业水平的医务人员于同一情况下应遵循的标准，这一标准是医务人员对其专业领域工作应具备的最低基准的能力，如果医务人员未达到相应医疗水准和注意义务，致使患者受损害的，应被认定为有过错。其三，是否符合医疗惯例或约定俗成的通行做法。在缺乏成文技术规范评判的情况下，往往是新诊疗方式的运用领域，可考虑参照医疗管理或约定俗成的做作为判断是否履行诊疗义务的标准。
根据以上规定和在案证据，可以认定本案中被告在实施诊疗活动中存在的不当行为包括：其一，进行诊疗的医生超出执业范围行医，违反了关于医生的执业规范要求，
其二，医院并没有严格按照仪器使用说明进行操作。通常情况下，使用涉案治疗仪一般需进行运动阈值测试，治疗仪《使用说明书》载明治疗仪有成人型、儿童型和儿童按键型等不同型号，且“疾病选择治疗频率表”对小儿脑瘫等多种儿童疾病推荐治疗20分钟，“治疗时间及疗程”中注明治疗时间仅有20分钟、30分钟两档，重症患者建议每次治疗30分钟。被告对杨某治疗前未进行运动阈值测试，使用30分钟档治疗，违反了仪器使用的操作过程和要求。其三，医院未履行必要的说明义务。大量医学专业书籍提到经颅磁治疗过程中可能引发癫痫风险，癫痫风险不同于一般疾病，应是患者普遍关心的问题，但医务人员在实施该治疗前并未将此情况告知杨某。需注意的是，说明义务不应以医务人员的认知水平作为标准，而应从一般患者的角度出发，使患者通过说明所握的信息达到能够使其做出合理的判断标准为限，说明告知的内容应包括所有潜在影响患者决策的风险。如医疗机构未按照法律规定履行相应义务，可直接推定其存在充分考虑到患者存在医学专业性不足、信息不对称等客观情况，对患者进行了适当的举证责任缓和。
三、医院赔偿责任范围的确定
确定医疗机构在医疗纠纷中应承担的赔偿责任，主要是参考鉴定结论是否医院在医疗过程中有过错，在此基础上根据侵权行为法确定的赔偿范围，综合过错参与度、责任程度或原因力大小等因素，对损害赔偿范围予以确定。在没有鉴定结论明确过错程度、原因力大小的情况下，并非无法确定赔偿范围，可由法院根据案件具体的侵权事实与损害后果进行评判。笔者认为，此时确认损害范围应遵循“填平”原则，即以实际损失作为赔偿标准，不宜使患者通过损害赔偿请求获得额外的收益。本案中，考虑到杨某现有损害是否由被告导致这一因果关系不明，但综合案件查明事实可认定被告事实不当诊疗行为确存在过错，医院赔偿杨某在该院的治疗费，以及因该院不当医院进一步诊治产生的费用，对于杨某主张护理费与其他费用则未予支持。
来源：医疗纠纷于法律顾问
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